(…) Desde un punto de vista estrictamente jurídico, una regulación por cuotas o preferencias reservadas a mujeres sistemáticamente sólo puede tener existencia, se admita o no su legitimidad jurídica, como excepción a la regla de prohibición de discriminación directa. Las discriminaciones positivas o inversas implican un trato diferente o perjudicial por razón de sexo. En consecuencia, han de ser siempre interpretadas restrictivamente, con sometimiento al principio de proporcionalidad, que en este ámbito implica el respeto, como mínimo, de los siguientes requisitos:

1.° Necesidad: sólo podrá acudirse a la regulación por cuotas cuando no fuera posible lograr el mismo objetivo de equiparación en un sector social determinado y en un tiempo razonable a través de las medidas menos extremas de acción positiva.

2° Objetividad: habría de acreditarse objetiva y fehacientemente (a través de estadísticas comparativas) la desigualdad de hecho arraigada y profunda (esto es, la subrepresentación femenina) en el ámbito concreto de la realidad social de que se trate.

3.° Transitoriedad: la cuota tiene, por naturaleza, carácter transitorio. Su establecimiento y duración debería limitarse estrictamente al período de tiempo necesario para lograr la igualación de las condiciones de vida entre hombres y mujeres en el sector social donde el colectivo femenino estuviera subrepresentado. En todo caso, la cuota o preferencia no podría actuar como una exclusión absoluta y permanente del sector de población excluido.

4.° Legalidad: por afectar a una materia tan sensible para el Estado de Derecho como son los derechos fundamentales, las discriminaciones inversas en el Derecho público sólo podrían establecerse mediante ley; únicamente las garantías que ofrece el procedimiento legislativo, la pluralidad y la publicidad, podrían legitimar, desde el punto de vista procesal, la adopción de medidas de discriminación inversa o positiva.

Fernando Rey Martínez, «La discriminación positiva de mujeres (Comentario a propósito de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad de 17 de octubre de 1995, asunto Kalanke)», en la Revista Española de Derecho Constitucional. Año 16. Núm. 47. Mayo-Agosto 1996.

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